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egún tiene declarado de forma rei-
terada el Tribunal Constitucional
(STC 98/2004, 211/2014), la
prestación farmacéutica del
istema Nacional de Salud se encuadra
dentro del reparto de competencias entre
el Estado y las Comunidades Autónomas
en el artículo 149.1.16ª de la Constitución,
que atribuye al Estado la competencia exclusiva
sobre la siguientes materias: “
Sanidad exterior. Bases y
coordinación general de la sanidad. Legislación sobre pro-
ductos farmacéuticos
”. La prestación farmacéutica es una
manifestación de la competencia en sanidad sobre la que
el Estado ostenta: las bases y la coordinación general. A las
Comunidades Autónomas corresponde, en consecuencia,
el desarrollo de esas bases y, en su caso, la ejecución o
prestación.
Ahondando un poco más en este reparto de competencias
entre Administraciones —que poco tiene que ver con el ser-
vicio a los ciudadanos—, también de conformidad con el
Tribunal Constitucional (TC), la prescripción y dispensación
de medicamentos constituyen una materia básica de la sa-
nidad (STC 211/2014) y, por lo tanto, su regulación compete
al Estado para garantizar una uniformidad mínima en las
condiciones de acceso a los medicamentos, con indepen-
dencia del lugar en el que dentro del territorio nacional se
resida y evitar la introducción de factores de desigualdad en
la protección básica de la salud.
Esta exclusiva competencia estatal la ejerce la Dirección
General de Farmacia y Productos Sanitarios, mediante la
aprobación del Nomenclátor oficial de productos farmacéu-
ticos del Sistema Nacional de Salud, gestionado y actuali-
zado mensualmente, que contiene la relación de todos los
medicamentos y productos sanitarios incluidos en la finan-
ciación pública.
Esta necesaria uniformidad mínima, que en el ámbito de
la prestación farmacéutica se concreta en el Nomenclátor,
puede ser susceptible de mejora por parte de las Comuni-
dades en virtud de su competencia sustantiva (desarrollo
de las bases) y de su autonomía financiera (que dispongan
de recursos económicos suficientes), pero en ningún caso
puede ser susceptible de empeoramiento. En palabras del
Tribunal Constitucional (STC 71/2014), las Comunidades
Autónomas “podrán, respetando el mínimo formado por las
carteras comunes, aprobar sus propias carteras de servi-
cios, y establecer servicios adicionales para sus residentes.
Es decir, las Autonomías podrán mejorar el mínimo estatal,
pero en ningún caso empeorarlo”.
Es en este esquema (en el que el Estado fija las condiciones
básicas de la prestación farmacéutica que tienen carácter
de mínimo uniforme en toda la nación y las Comunidades,
en su caso, y atendiendo a determinados requerimientos
—entre los que se encuentra la suficiencia financiera que
ninguna cumple a día de hoy— proceden a mejorarla y/o
aumentarla) en el que en su día se consintió a Andalucía
y Navarra mantener dentro de la prestación farmacéutica
pública los medicamentos que para el resto de los espa-
ñoles fueron excluidos por el Real Decreto
1663/1998. Fue también este orden de co-
sas el que desembocó en que el intento
que realizó en 1996 Canarias de crear un
sistema propio de precios de referencia
para los medicamentos —previo incluso
al estatal— fuera declarado inconstitucio-
nal por la STC 98/2004. Ha sido este reparto
competencial el que ha permitido declarar ilegal
la restricción impuesta por las Autonomías —cada una con
su lista propia y diferente— a la dispensación de determi-
nados medicamentos en los Servicios de Farmacia de los
Hospitales.
Pero el TC erigiéndose en deidad del Olimpo jurídico, no es-
cribe recto, sino que lo hace con renglones torcidos. Y así,
en el caso del “Cataloguiño gallego” (catálogo priorizado
de productos farmacéuticos) creado por la Ley 12/2010, no
tuvo empacho en sostener que este catálogo, que restringía
las posibilidades de dispensación únicamente a la o las pre-
sentaciones de precio más bajo no constituye ningún em-
peoramiento de la prestación farmacéutica ya que “
el resul-
tado final en uno y otro caso es el mismo, con la diferencia
de que en la Comunidad Autónoma de Galicia la selección
de los principios activos de menor precio, cuando se trata
de principios activos priorizados, no se deja en manos del
farmacéutico, sin que ello suponga diferencia alguna para el
destinatario de la prestación farmacéutica
.”
Así, con este inquietante y perturbador antecedente, ha lle-
gado el pronunciamiento del TC sobre las subastas andalu-
zas de medicamentos en la Sentencia de 15 de diciembre
de 2016, donde se dice que en un sistema como el andaluz
(que tan solo permite dispensar un único medicamento de
todos los que comparten: precio, principio activo, vía de ad-
ministración, dosis y forma farmacéutica) “
el destinatario de
la prestación farmacéutica va a recibir en todo caso el medi-
camento de precio más bajo, tal y como prevé la norma es-
tatal, la única diferencia es que en Andalucía la selección del
precio más bajo la hace el Servicio Andaluz de Salud y en el
resto del Estado la hace el farmacéutico, sin que ello supon-
ga perjuicio alguno para el destinatario”
y “
la selección por
el Servicio Andaluz de Salud, a través de la correspondiente
convocatoria pública, de los medicamentos a dispensar por
las oficinas de farmacia no establece diferencias en las con-
diciones de acceso a los medicamentos financiados por el
Sistema Nacional de Salud, catálogo y precios”.
Ambas sentencias adolecen del mismo vicio: eludir el ca-
non de constitucionalidad que se plantea al TC, es decir,
eludir pronunciarse sobre si hay violación de la normativa
estatal básica y de las competencias del Estado, sustituyen-
do este juicio, el de competencia, por una comparación del
resultado al que se llega en virtud de la aplicación de la nor-
ma autonómica o estatal. Y como el resultado se presenta
como parecido (o potencialmente parecido, entre otras co-
sas porque la normativa estatal va asumiendo los posicio-
namientos de las normativas autonómicas transgresoras),
la norma autonómica se declara constitucional.
Esta forma de proceder, en la que no se respetan las com-
petencias, ni la legislación básica, simplemente convierten
la prestación farmacéutica en un magma antisistema in-
gobernable, sin perjuicio de que, además se infringe fron-
talmente parte de la normativa vigente, que simplemente
se ignora por el TC, ya que el punto 5 del artículo 91 del
Texto Refundido de la Ley de Garantías y Uso Racional de
los Medicamentos y Productos Sanitarios
dispone: “
Las me-
didas tendentes a racionalizar la prescripción y utilización de
medicamentos y productos sanitarios que puedan adoptar
las comunidades autónomas no producirán diferencias en
las condiciones de acceso a los medicamentos y produc-
tos sanitarios financiados por el Sistema Nacional de Salud,
catálogo y precios. Dichas medidas de racionalización serán
homogéneas para la totalidad del territorio español y no pro-
ducirán distorsiones en el mercado único de medicamentos
y productos sanitarios
.” La sentencia habla de catálogo de
prestaciones, que no se ve alterado, cuando la Ley habla de
catálogo de productos, que obviamente si se ve mermado;
la sentencia omite cualquier referencia a la distorsión que
produce el sistema andaluz sobre el mercado único de me-
dicamentos, cuando la realidad es que el sistema andaluz lo
distorsiona tanto que, en caso de extenderse, puede llegar
incluso a destruir el mercado de los genéricos.
En todo caso, si atendemos a la historia reciente, hay que
decir que las sentencias del TC en esta materia tienen
escasa o nula repercusión, ya que las iniciativas que han
ido adoptando las Comunidades (unas declaradas legales
y otras ilegales) han sido sobrepasadas por la actuación
estatal, que simplemente ha asumido los planteamientos
autonómicos, extendiéndolos —ahora sí, por la autoridad
competente— a todo el Estado en perjuicio de la ciuda-
danía. El intento de precios de referencias de Canarias
termino, primero introduciendo y después equiparando
para todo el Estado un sistema de precios de referencia
idéntico al que se declaraba ilegal. El “Cataloguiño gallego”
concluyó con la implantación en todo el Estado del sistema
de Agrupaciones Homogéneas que obligan a dispensar el
medicamento de precio más bajo. La reserva singular con-
sistente en la restricción de la dispensación de los medica-
mentos a los Servicios de Farmacia de los Hospitales ha
concluido en el mantenimiento de la restricción mediante la
adopción de un listado —ahora homogéneo y adoptado por
el Ministerio de Sanidad, ¡la autoridad competente!— que
sigue manteniendo la restricción para la inmensa mayoría
de los medicamentos que determinaron las Autonomías, y
que se viene engrosando de forma sistemática con nuevos
medicamentos autorizados.
Así, no es solo la Sentencia del TC lo que debe preocupar-
nos, sino también la política que despliegue el Ministerio de
Sanidad y el uso que haga de esa herramienta que introdujo
en el año 2012, mediante el Real Decreto-Ley 16/2012, de-
nominada “precios seleccionados” y que, por el momento,
no ha sido utilizada.
¿Es quizá momento de pensar en la ciudadanía en lugar de
claudicar ante las Comunidades Autónomas? Como diría el
afligido Hamlet: “
This is the question
”.
l
Bifar
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nálisis
A
España y su LABERINTO territorial
Ángel Giner Bielsa.
Abogado y Secretario Técnico del COF de Zaragoza.
SUBASTAS DE MEDICAMENTOS EN ANDALUCÍA