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[29] Servicios Colegiales a reciente Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 16 de octubre de 2019 viene a resolver la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de lo Social núme- ro 26 de Barcelona, en relación con el art. 52 d) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, cuyo contenido es el siguiente: “ El contrato podrá extinguirse: d) Por fal- tas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses. No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausen- cias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de activida- des de representación legal de los trabajado- res, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enferme- dades causadas por embarazo, parto o lac- tancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las moti- vadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o ser- vicios de Salud, según proceda. Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cán- cer o enfermedad grave . El caso concreto es el de una trabajadora que fue despedida por causas objetivas, por la comisión de faltas de asistencia, aun justifi- cadas, al trabajo. Durante 2 meses consecu- tivos, que suponen 40 días de trabajo y por causa de incapacidad temporal, la trabaja- dora se había ausentado del trabajo durante 9 días, superando el 20% de las ausencias. Y en los 12 meses anteriores, las ausencias superaban el 5% de las jornadas hábiles. La trabajadora presenta demanda contra el despido solicitando que se declare su nulidad por vulneración de derechos fundamentales. El Juzgado de lo social considera acredita- das las causas, pero entiende que una regu- lación que permite a una empresa extinguir una relación laboral por absentismo deriva- do de enfermedades intermitentes de corta duración del trabajador, hayan dado lugar o no a la expedición de partes oficiales de baja médica, puede ser contraria a los derechos a la integridad física, al trabajo y a la protección a la salud. Por esta razón plantea una cues- tión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. El Juzgado de los social entiende que esta causa de despido puede condicionar el com- portamiento de los trabajadores en perjuicio de sus derechos, ya que, ante el temor de perder su empleo, el trabajador puede sentir- se obligado a acudir a trabajar pese a encon- trarse enfermo, asumiendo así un sacrificio en absoluto exigible, que incluso podría com- plicar la evolución de su enfermedad. Para resolver la cuestión, el Tribunal Consti- tucional recuerda que la finalidad de la norma es proteger la productividad de la empresa y la eficiencia en el trabajo, para lo cual exime al empresario de la obligación de mantener una relación laboral que se ha vuelto gravosa para la empresa, por las repetidas faltas de asistencia del trabajador a su puesto. Además, añade que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha interpretado la normati- va europea en el sentido de que combatir el absentismo laboral constituye una finalidad legítima al efecto, al tratarse de una medida de política de empleo. La Sentencia, que cuenta con tres votos par- ticulares de cuatro magistrados, desestima en su fallo la cuestión de inconstitucionali- dad planteada, al entender que el art. 52. d) del Estatuto de los Trabajadores no vulne- ra el art. 35.1 de la Constitución Española, fundamentando su posición en que, si bien el art. 52. d) ET limita el derecho al trabajo, en su vertiente de derecho a la estabilidad de empleo, lo hace con “ la finalidad legítima -evitar el incremento indebido de los costes que para las empresas suponen las ausen- cias al trabajo-, que encuentra su fundamen- to constitucional en la libertad de empresa y la defensa de la productividad (art. 38 CE) ”. Respecto de la vulneración de derechos fun- damentales, señala lo siguiente: 1. Con relación al derecho a la integridad física , este derecho protege a todas las per- sonas, incluidos los trabajadores, frente a las actuaciones materiales contra el cuer- po humano que supongan un peligro gra- ve y cierto para la salud, o producidas sin el consentimiento del afectado y sin el deber Constitucionalidad del despido objetivo por absentismo jurídico de soportarlo. Considera el Tribunal Constitucional difícil encontrar una conexión entre este derecho y la causa de despido, que no es la enfermedad del trabajador, sino el absentismo laboral. Además, las bajas médi- cas prolongadas y las derivadas de enferme- dad grave están excluidas del cómputo, sin duda atendiendo a que en estos casos puede existir un riesgo grave y cierto para la salud de los trabajadores afectados. 2. Con relación al derecho a la protección de la salud , este derecho requiere que el legislador regule las condiciones y térmi- nos en los que acceden los ciudadanos a las prestaciones y servicios sanitarios. En el supuesto enjuiciado, aunque esta norma en algún caso puede condicionar la actua- ción del trabajador, no desprotege la salud de los trabajadores. Solo regula la posibili- dad de extinguir el contrato por absentismo, pero en ningún modo incide en el régimen de acceso y en el contenido de la asistencia sanitaria para los trabajadores. 3. Con relación al derecho al trabajo , en su vertiente individual el contenido de este dere- cho se concreta en la continuidad o estabi- lidad en el empleo, es decir, a no ser despe- dido sin justa causa. Sin embargo, en este caso la norma no solo contiene el elemento de causalidad, sino que, además, dota a esta causa de objetividad y certidumbre. Además, este derecho está limitado por el derecho a la libertad de empresa y por el mandato a los poderes públicos de garantizar y proteger su ejercicio y la defensa de la productividad. La regulación del Estatuto de los Trabajado- res responde al objetivo legítimo de paliar el gravamen económico que las ausencias al trabajo suponen para las empresas. Por todo ello, el Tribunal Constitucional con- sidera que la regulación que permite a la empresa extinguir de forma objetiva una relación laboral por absentismo derivado de enfermedades intermitentes de corta dura- ción del trabajador, no vulnera ninguno de los derechos fundamentales y desestima la cuestión de inconstitucionalidad planteada. En conclusión, la Sentencia del Tribunal Constitucional considera que las ausencias que pueden dar lugar a la aplicación del art. 52.d) ET son, principalmente, las deriva- das de enfermedad o indisposición de cor- ta duración hayan dado lugar o no a partes de baja médica, con suspensión de la obli- gación de prestar servicios por incapacidad temporal. n Medrano Asesores